《民法典》中的擔保體系與規則變化

前言

   擔保是一項重要的民事法律制度?！睹穹ǖ洹非埃瑩Ｒ巹t分置于《擔保法》與《物權法》中，因制度和體系上的不完善，實踐中容易引發爭議。《民法典》統一了擔保領域的法律適用，回應了司法實踐中相關爭議與難點，同時在總結若干年民事立法及實踐經驗的基礎上，為進一步優化營商環境、保障債權實現功能以及金融創新要求，對擔保制度進行了較重大調整。本文擬簡要概述《民法典》中擔保體系，從保證合同、擔保物權兩個方面梳理擔保制度的變化要點。

 

一、《民法典》中的擔保體系

1、擔保制度未獨立成編，條款分布如下：

2、 “典型擔保”+“非典型擔保”

（1）“物的擔保”與原《物權法》結構保持了一致，納入物權編中的“擔保物權”章節。

（2）“人的擔保”吸收《擔保法》中保證的內容，納入合同編中新設的“保證合同”章節。

（3）“定金” 吸收《擔保法》有關定金的規則，納入合同編-通則-“違約責任”章節。

（4）除以上典型性擔保外，《民法典》388條明確將“具有擔保功能的合同”類型一并納入擔保范疇。“具有擔保功能的合同”（非典型擔保）主要是《民法典》中規定的所有權保留、融資租賃合同、保理合同，以及“九民紀要”中提到的讓與擔保合同。

 

 3、保證合同，作為擔保關系的一般規則適用

擔保物權章節對物上擔保人資格、擔保人權利保護等未作具體規定。保證合同章節中關于保證人資格（683條）、保證人追償權（700條）、保證人抗辯權（701條）等確立的規則可類推適用物上擔保人。

4、非典型擔保部分準用典型擔保制度

非典型擔保雖未放入擔保物權章節，但在交易上保持了與動產擔保相類似的規則，為將來類推適用擔保物權制度留下解釋空間。比如：

（1）登記對抗

所有權保留、融資租賃合同中的所有權具有擔保性質，因標的物/租賃物轉移占有，其物上所有權一般不為人知。一旦占有人/承租人再將該物轉讓或設定擔保，則原所有權人與新的權利主體之間的沖突就產生了，威脅交易安全?！睹穹ǖ洹穼Υ俗鞒鲋卮蟾淖儯?u>641條、745條明確，出賣人保留的所有權、出租人對租賃物所有權“未經登記，不得對抗善意第三人”，采取了與動產抵押權類似的登記對抗規則，直接遏止隱形擔保的存在。

（2）清償順序

當同一財產上既有抵押權，又有出賣人設定的所有權保留，清償順序如何確定？《民法典》414條對同一財產上多個抵押權效力的順序，除明確按登記時間先后確定外，還明確“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定”。所有權保留、融資租賃合同中所有權經登記后能否擴大解釋為“其他可以登記的擔保物權”納入同一清償規則呢？

（3）擔保權利實現

以前對所有權的主張只能通過普通民事訴訟形式，那么將來對于具有擔保性質的所有權，能否簡化適用民事訴訟中實現擔保物權的特別程序呢？

 

二、擔保物權領域主要變化

 

1、擔保財產的范圍小幅調整
《物權法》180條：（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包土地經營權	《民法典》395條：（三）“海域使用權”
《物權法》223條：（六）應收賬款	《民法典》440條：（六）現有的以及將有的應收賬款

現行《海域使用權管理規定》已明確海域使用權可以抵押，《民法典》進一步明確。

《農村土地承包法》明確土地承包經營權可以抵押，《民法典》未列明，主要考慮到以土地承包經營權設定擔保物權的，其設立規則與一般抵押權不同，這里應直接適用特別法規定。

以應收賬款出質的，質權自辦理質押登記時設立，這里明確將來取得的應收賬款可以質押。

 

2、刪除擔保物權具體登記機關的描述，為統一動產抵押和權利質押制度留下空間
《擔保法》42條：略 、《物權法》：略	《民法典》：略

目前動產抵押和權利質押的登記機關較為分散，不能完全適應市場經濟發展，建立統一動產抵押和權利質押登記制度有助于進一步發揮融資擔保功能。《民法典》刪除了《擔保法》、《物權法》中對具體登記機關的規定，雖未在條文中直接寫明建立統一登記機構，但其立法說明以及《優化營商環境條例》47條“國家推動建立統一的動產和權利擔保登記公示系統，逐步實現市場主體在一個平臺上辦理動產和權利擔保登記”，已顯示出該項安排。

 

3、抵押財產轉讓，無需抵押權人同意
《物權法》191條：抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。	《民法典》406條：抵押期間,抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的,按照其約定。抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。

原物權法對抵押物轉讓限制的規定，與抵押財產所具有的物權屬性相悖。《民法典》改變此規則，確定抵押人作為抵押物所有人依法享有轉讓（出租、再次抵押）抵押財產的權利。同時，抵押權具有追及效力，抵押權人的合法權利不會因抵押物的轉讓而受到影響。

• “當事人另有約定的”如何理解？——我們認為，抵押權人與抵押人之間即便作出未經同意不得轉讓抵押物的約定，也只在雙方之間有效，不能對抗第三人（除非第三人明知）。

• 此規定看似對債權人、抵押物買受人都有較大的風險，實踐中如何確保交易安全？我們認為，該條款，結合動產抵押登記對抗制度（403條）以及將來建立統一動產抵押登記機關的安排來看，就是要求動產擔保主動登記公示，否則債權人無法對抗善意第三人，與普通債權無異；買受人也應及時查詢是否登記公示，否則不構成善意取得。

 

4、統一擔保物權的一般受償順序
《物權法》199條：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償： （一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償； （二）抵押權已登記的先于未登記的受償； （三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。	《民法典》414條：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償： （一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序； （二）抵押權已經登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。 其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。

新增“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定”，具有重要意義，統一了擔保物權的一般受償順序（按登記時間先后），提高了的交易確定性。

• 這里未解決的是，同一財產上既登記有抵押權、質權，又登記了具有擔保功能的所有權保留、融資租賃中出租人所有權的，孰先孰后？有待進一步解釋。

 

5、抵押權與質權競存時清償順序
《擔保法解釋》79條： 同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。	《民法典》415條： 同一財產既設立抵押權又設立質權的,拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。
6、【新增】 為擔保抵押物價款所設的動產抵押權優先受償
《物權法》：無		《民法典》416條：動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。
7、動產抵押對抗效力的限制——不得對抗正常經營中已支付價款并取得財產的買受人
《物權法》181條：企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。	《民法典》404條：以動產抵押的,不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

以上為擔保物權受償順序中的特殊規定。

第5項有關抵押權與質權競存情形，“九民紀要”65條已詳細解釋，《民法典》415條予以確立。

第6項為新增條款，主要為再融資服務。

第7項《物權法》已有類似規定，《民法典》將范圍擴大至全部動產。

 

8、取消對流押/流質條款禁止性規定
《物權法》186條：抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。	《民法典》401條：抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。
《物權法》211條：質權人在債務履行期屆滿前,不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。	《民法典》428條：質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。

《民法典》取消了對流押/流質條款的禁止性規定，當事人可以約定，但不直接產生擔保財產物權變動的效力，只能優先受償。

 

三、保證合同領域主要變化

 

1、強調擔保從屬性原則，保證合同獨立性的約定無效
《擔保法》5條：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。	《民法典》682條：保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。

在物的擔保領域，《物權法》172條早已明確擔保合同不得約定獨立于主合同，但在人的擔保領域基于《擔保法》的上述規定，保證合同能否約定獨立于主合同，一直存在爭議。對此，“九民紀要”54條已作出說明，重申所有擔保合同的從屬地位。

此次《民法典》分別在388條、682條明確擔保從屬性原則，不準許當事人對擔保合同、保證合同的效力進行約定，僅將其例外情形限于“法律另有規定”，其目的或為將來金融創新產品留下空間。

• 由銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函（無論用于國際或國內交易），適用《最高人民法院關于審理 獨立保函糾紛案件的若干規定》，法理上通常認為，獨立保函的性質并不屬于擔保合同。

 

2、 保證人向債務人追償的基礎由求償權改為債權承受
《擔保法》12條：已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。	《民法典》700條：保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。

原擔保法中規定，承擔保證責任后保證人對債務人享有求償權，同時還可以向其他連帶責任保證人求償?！睹穹ǖ洹犯淖兞诉@個規則。第700條明確“有權在其承擔保證責任范圍內向債務人追償”外，另增加“享有債權人對債務人的權利”的表述，即保證人履行保證責任后取得債權人地位，債權人對債務人的主債權直接法定移轉至保證人享有。此變化隱含的意義在于，基于擔保合同的從屬性，主債權轉移的，對應的擔保權利也轉移，故履行保證責任的保證人因此取得債權人對其他擔保人或擔保物的清償請求權。

“但是不得損害其他債權人利益”，應理解為：當保證人僅清償部分主債權時，則對于債務人而言，同時存在債權人對剩余債權清償要求，以及保證人基于履行保證義務而取得的對應債權清償要求，此時，保證人應劣后于債權人受償。

此外，《民法典》第700條還刪除了連帶責任的保證人之間互相追償條款，與“九民紀要”56條“混合擔保中擔保人之間追償問題”保持一致。其理由就如上文所解釋的，如果承認連帶責任保證人之間可以相互求償，則該求償權與債權人對于剩余債權的請求權將處于同一順序，無法確保債權人利益優先。

• 此條修改對實務影響巨大，但就清償方式及順序允許當事人另行約定，應及時調整交易文本。

 

3、 默認保證方式：由連帶責任保證變更為一般保證
《擔保法》19條：當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。	《民法典》686條：當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔保證責任。

本規則的修改，系因權利平衡從側重保護債權人利益轉變為側重保護保證人利益。連帶責任保證是一種加重保證人責任的保證方式，原則上宜由當事人明確約定。

金融機構文本中通常早已明確連帶責任保證方式。需要注意的是，不具專業背景的民間借貸中，應審查是否寫明保證方式，以保護出借人的資金安全。

 

4、默認保證期間：統一為主債務履行期滿6個月
《擔保法解釋》32條：保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。 保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。	《民法典》692條：債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。

• 保證期間可以約定，目前實踐中較常見的約定是主債務履行期屆滿之日起三年。

 

5、一般保證訴訟時效：自保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起計算
《擔保法解釋》34條：一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。	《民法典》694條：一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。
《擔保法解釋》36條：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。	無

原“判決或者仲裁裁決生效之日”的規定雖然更為明確、實踐中好掌握，但從法理上解釋不通（僅判決或裁決生效，還未強制執行時，保證人的先訴抗辯權還未消滅，保證人有權拒絕履行保證責任）?！睹穹ǖ洹?87條對一般保證人的喪失先訴抗辯權的幾種情形進行了完善，同時在694條將一般保證人的訴訟時效起算時點確定為先訴抗辯權消滅之時，更為科學。

• 將來實踐中難點可能是“保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日”的確定問題。先訴抗辯權消滅情形中“債務人下落不明，且無財產可供執行”及“債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力”這些情形，由哪個機關認定？認定標準如何？可能引起爭議，有待進一步解釋。

 

6、 債權轉讓，通知保證人才生效
《擔保法》28條：保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。	《民法典》696條：債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。
7、 債務轉移，允許對保證人是否承擔進行約定
《擔保法》29條：保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。	《民法典》697條：債權人未經保證人書面同意，允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任，但是債權人和保證人另有約定的除外。 第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響。

 

原擔保規則中，無論抵押擔保還是保證，債權人轉讓債權均不要求通知擔保人?！睹穹ǖ洹穼ΡＷC擔保領域的規則作出改變，明確債權轉讓未通知保證人的，該轉讓對保證人不生效。與合同編“債權人轉讓債權，未通知債務人的，該轉讓對債務人不發生效力”的規則保持一致。需注意的是，抵押擔保中仍不要求通知擔保人。原因系抵押權具有從屬性，不得與債權分離，故債權轉讓的，抵押權一并轉讓，除非法律或當事人另有約定。

債務轉移時，尊重當事人意思自治，允許對保證人是否承擔責任進行約定。